江三角“新冠肺炎”法律专题组成立
为了帮助用人单位在特殊时期合规管理，助力劳动者合法权益维护，江三角律师事务所于除夕之夜成立了“江三角‘新冠肺炎’法律专题组”，负责对“新冠肺炎”事件相关的劳动和社会保障法律实务问题进行专项研究和服务，并将研究成果以中、英、日、俄、韩、德、法等多种语言呈现。
专题组由江三角律师事务所主任陆敬波律师牵头，由江三角若干骨干律师参与，具体为：
组长：陆敬波
组员（按姓氏笔画排列）：马鑫丽、王琦、王天怡、白丽娟、毕振洲、刘璐、刘涛、杨喆、李昊、汪姣钰、张鑫鸿、苏伊伟、屈晓蓉、高峰、徐浩、徐行、阎付克、章宁晓、梁振宇、裴彦婷、郭毓敏、熊海强、NormandGauthier、SpencerWhiskard。
本文由江三角天津分所高峰、王添翼主笔，专题组共同参与。
欢迎广大读者朋友在 由于法律对于综合工时的适用范围规定较为模糊，地方劳动行政部门对于企业的综合工时审批也较为严格，因此，企业在申请时应从以下方面做好相关的准备：一是梳理岗位，归类整理，尽量将符合综合工时制特点的岗位进行归类，以岗位划分进行申报；二是申报的岗位应符合政府部门的认知，便于理解，并应强化与主管部门的沟通；三是获得员工的认可和支持，政府部门在审查申报材料时，员工的意见是考量的重要标准。
企业申请综合计算工时制度需要经过严格的审批程序，实践中，因审批程序问题引发的综合工时相关争议也占有较大比例，下面通过案例就审批过程中的一些热点问题进行分析：
01
申请综合工时制时企业民主程序存在瑕疵有何后果？
各地区劳动行政部门在审核企业申请综合工时制时，一般均要求企业提供经过民主协商及公示程序的文件，那么，如果企业在民主公示程序中存在瑕疵，员工以此为由诉请企业适用特殊工时无效而要求支付加班费，法院的裁判口径如何，我们来看以下案例：
态度
案号
案件背景
法院观点
未支持
（）沪02民终号
员工起诉企业支付加班费。理由之一为：古鳌公司未提供经过民主程序和公示的证据证实公司实行综合工时制。
关于加班费请求，古鳌公司提供的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，员工对真实性认可，但认为公司没有公示公开，吴民送对此不知情。法院认为，根据上述《准予企业实行其他工作时间制度决定书》中记载的内容，在年10月1日至年9月30日期间，古鳌公司处研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制，吴某作为研发技术人员，实行的是以季为周期的综合计算工时制，吴某要求古鳌公司支付双休日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。
未支持
（）京02民终号
员工起诉企业支付加班费。二审上诉理由中提出：一审法院错误认定环清环卫中心特殊工时制备案合法。环清环卫中心在未听取职工意见的情况下进行特殊工时制备案违反法律规定……
二审法院认为：员工虽然对特殊工时制的审批合法性存在异议，但该问题不属于本案审理范围，亦无该审批不应当执行的依据，故员工主张的年5月28日至年2月29日期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的请求，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。
由于企业采取综合工时等特殊工时制需要经过劳动行政部门的审批，对于是否经过民主程序，听取了职工意见，劳动行政部门在审批时往往已做过审查，因此，该类民主程序瑕疵类审判案例较为有限，但从上述两个案例的裁判来看，法院在审理时重点 从上述案例分析可以看出，员工在年9月12日提起劳动争议仲裁后，于同年11月14日提起行政诉讼，请求确认因企业违反申请特殊工时制的民主公示程序，劳动行政部门的行政许可审批违法，并最终经历二审获得了支持。可以推断，企业在该行政诉讼案件败诉后，基于实施特殊工时而对抗员工加班费诉请的劳动争议案件审理结果也将不容乐观。
因此，企业在申请适用综合工时在内的特殊工时制时，应该严格按照劳动行政部门的要求，通过工会协商、职代会决议或职工联署等方式征询职工意见，并且应在获得审批后公示相关岗位采取综合工时制的信息。
02
企业分支机构能否申请综合工时制？
企业分支机构在民法上并不具有独立的法人身份，但在劳动法上其为独立的用人单位，但尽管如此，关于企业分支机构能否作为独立主体向劳动行政部门申报综合工时制审批，各地的法律规定和裁审实践存在较大差别。
（1）企业分支机构申报特殊工时的地方立法规定
省市
结论
地方立法
上海
支持
《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发〔〕40号）第四条：企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。
北京
支持
《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》（京劳社资发()号）第三条：企业实行特殊工时制度，应向企业法人营业执照注册地的区、县劳动保障行政部门提出申请。外地企业在京设立的分支机构经法人授权后向企业营业执照注册地的区、县劳动保障行政部门申请。
广州
不支持
《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》（粤劳社发〔〕8号）第四条：企业申请实行不定时或综合计算工时工作制，应报企业法人工商营业执照登记注册地县级以上劳动保障行政部门审批。
天津
支持
根据《关于印发天津市特殊工时工作制行政许可管理办法的通知》（津人社规字〔〕9号）第二条：本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称“用人单位”），适用本办法。
从上述立法文件来看，多数地区关于特殊工时制的申请主体并未局限于具有法人资格，但比较不同的是，广州市立法文件中，要求企业应报"企业法人工商登记执照登记注册地"审批，而企业分支机构并不具有法人地位。经我们向广州市海珠区、增城市等地方人社部门劳动关系科/行政审批科等责任科室调研求证，目前，广州市原则上不接受企业分支机构关于申请特殊工时制的审批申请，应由具有法人资格的总公司向总公司辖区劳动行政部门申请，不过，总公司在申请时应征询分支机构职工（代表）的意见；但如果总公司未获得对分支机构人员的审批，则总公司可以授权分支机构到属地人社局审批，不过是否批准需要看具体情况（司法实践案例中有个别分支机构获得广州劳动行政部门审批的情况）。
广州市劳动行政部门的相关做法也引申出一个企业关心的话题，即：外地总公司获得关于综合工时制的审批是否可以直接适用于当地分公司，而分公司不必再向属地劳动行政部门审批？对此我们下面进行调研分析。
（2）企业分支机构直接适用外地总公司的特殊工时审批的裁判口径
结果
地区/案号
案件概述
法院观点
不支持
上海（）沪一中民一（民）终字第号
员工万成在德邦物流上海分公司从事接货员和外发员工作，公司总部位于广东省。后万成提起仲裁、诉讼，要求德邦物流上海分公司支付加班费。德邦物流上海分公司出具了广东省劳社厅出具的《关于广东总公司部分岗位实行不定时工作制的复函》，主张员工岗位经过总公司所在地人社部门特殊工时审批，予以抗辩。
法院认为：《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当向企业工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请。现德邦公司属登记注册在上海的企业，申请不定时工时制亦应当向本市劳动行政部门提出，而其提供的系广东省劳动行政部门针对广东德邦物流有限公司作出的批复，不能适用于万成。
不支持
北京（）京02民终号
员工胡安文在南苑投资北京分公司担任厨师工作，公司总部位于浙江宁波。后胡安文提起仲裁、诉讼，要求南苑投资北京分公司支付加班费。南苑投资北京分公司提交了宁波市鄞州区人力资源和社会保障局准予行政许可决定书，证明宁波南苑环球酒店管理有限公司的厨师等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，予以抗辩。
一审法院：特殊工时的申请实行属地化管理原则，不管是总公司、分公司、子公司均需要向其工商注册所在地的劳动行政部门进行申请。南苑投资北京分公司所属总公司关于特殊工时的审批并非必然适用于胡安文的工作岗位。
二审法院：《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第二条规定，本办法适用于本市行政区域内的企业及外地企业在京设立的分支机构，中央在京直属企业按劳动和社会保障部规定执行。南苑投资北京分公司属于外地企业在京设立的分支机构，故其公司如在北京市实行不定时及综合工时制，须按该办法进行审批。因南苑投资北京分公司未取得北京市的相关审批，故对于胡安文在职期间的休息日加班，南苑投资北京分公司应支付休息日加班工资。
支持
天津（）二中保民终字第号
员工刘德在大连豪之英物业管理有限公司天津分公司工程岗位从事工程值班人员工作，工作地点在天津，公司总部位于辽宁大连。后员工提起仲裁、诉讼，要求用人单位支付加班费。单位庭审中出具了大连地区人社部门关于综合工时制的批文。
法院认为：本案中上诉人系大连豪之英物业管理有限公司的天津分公司，系企业非法人，并非独立的企业法人主体，故公司获批的综合工时制适用于分公司；且从实际履行来看，双方均认可上班24小时休息48小时，并非标准工时的上班形式；再次，双方签订的劳动合同上也明确显示为以月为周期的综合计算工时制。因此，本院确认被上诉人的工作形式为综合工时制。
通过上述地区法院的裁判观点可以看出，除上文所述的广州地区从立法及实际审批管理中对于分公司直接适用总公司关于特殊工时的审批文件予以认可外，诸如北京、上海等地区，当地分公司直接依据外地总公司的行政审批规定而适用特殊工时制在司法裁判中一般会被认为未经审批而无效，与当地的立法要求一致。比较特殊的是天津地区，尽管天津地区在立法及劳动行政部门实务中均受理企业分支机构的审批申请，但天津地区法院对于分支机构直接援引外地总公司的审批文件而适用综合工时的情况，也采取了支持的态度。究其原因，在于天津地区法院对于违反行政部门特殊工时审批要求的效力认定，这是本文接下来要讨论的一个主要问题。
03
未经审批实行综合工时制是否会必然导致工时约定无效？
由于一般情况下，综合工时制的申请难度较大，能够获得审批从而适用此类工时的企业及其岗位相对较少。因此，为增加用工的灵活性，有些企业根据自身情况和劳动者的岗位性质特点，在未经审批的情形下，与劳动者直接或间接约定了综合工时制的适用。那么，此类适用，从司法实务角度上是否有效，我们通过下面的案例和地方审判机关的规定进行分析：
（1）各地区的裁判案例
地区
案号
态度
裁判观点主要依据
北京
（）京03民终号
有效
1.双方劳动合同明确约定实行倒班制度
2.其工作性质具有特殊性
3.工作期间也实际按约定执行
（）京01民终号
无效
虽双方合同中有约定实行综合工时，但未经劳动行政部门审批
（）西民初字第号
无效
两段综合工时审批时限之间的部分未经审批，该部分应按标准工时计算加班费
广州
（）粤01民终号
部分有效
1.员工在特殊工时工作制职工签名表中签名
2.人社局年作出审批，法院认可年起均实行特殊工时。
（）粤01民终号
无效
虽双方合同中有约定实施特殊工时，但未经劳动行政部门审批
天津
（）津民初号
有效
1.合同中明确约定实行综合工时制
2.出勤时间符合综合工时特点
3.未经行政审批，系违反行政管理规范，应由行政主管部门进行处罚，不影响综合工时的认定
（）津民申号
有效
1.工作时间符合综合工时规定
2.未经审批并不影响双方工作时间的客观状况
（）京01民终号
有效
1.部分区间经过审批
2.未经过审批的区间仍延续原合同约定有效
深圳
（）粤民初号
无效
超出审批期间的区间应认定为标准工时
通过上述判例可以看出，各地区法院对于该问题的裁判观点较为多样。归纳起来主要有两方面观点：
一种裁审观点认为违反行政审批前置适用综合工时制无效，这是目前的主流观点。由于综合工时等特殊工时工作制直接影响劳动者的休息权和报酬权，关系着劳动者的根本利益，为避免滥用，此类工时工作制的适用必须以行政审批为前提。未经行政部门审批即擅自适用不定时工时工作制，属于违法行为，此类适用是无效的。这也是目前北京、上海等大部分地区法院所持的裁判态度。
另一种裁审观点认为违反行政审批前置适用综合工时，只是违反了行政管理规范，因此该类适用有效。部分省市法院认为如劳资双方书面约定适用综合工时制，且劳动者的工作性质和岗位也符合综合工时制的特点，那么该适用有效；违反行政管理规范，应由相关行政主管部门进行处罚，由企业按照相关规定承担行政责任，不应影响劳资双方适用综合工时的效力。
（2）部分地区裁判机关的相关规定
尽管上述的第一种观点是目前司法实务界的主流观点，但值得注意的是，部分地方法院在认定未经审批的综合工时制无效的前提下，又从尊重企业经营自主权和劳资双方契约自由原则角度，在法律责任的承担上对企业进行了一定程度的让步。很多省市在司法实务中认为：即便未经审批的特殊工时工作制无效，法院仍应在综合考虑劳动者的实际工作岗位特点等因素下合理计算加班费，而非简单按照标准工时计算加班费，具体规定我们梳理摘编如下：
省市
文件名称
具体规定
江苏省
《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔〕47号）
第二十四条劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资”
安徽省
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（.1.20）
第七条用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。
因此，通过对以上这些案例和地方性规定的比较研究，可以看出，对于未经审批的综合工时制等特殊工时制适用效力认定上，尽管审批前置的要求仍在司法实务中普遍存在，但各地法院从保护劳动者合法权益同时维护用人单位的生存发展角度，不断地进行着不同程度地探索和突破，力求使劳资利益达到合理平衡点。因此，如企业与劳动者对实行综合工时制有明确的书面约定，且该劳动者的岗位、工作性质等也符合综合工时制的特点，如若未经审批程序，该适用的效力在部分地区也存在获得法院支持的可能。并且，即便无法完全按特殊工时制被认可，法院也可能在判决加班费时综合考虑双方约定和劳动者岗位性质等因素。不过，不同地区法院的裁判口径和裁判导向存在差异，因此，从企业合规和风险控制角度来说，仍建议企业对必须适用综合工时制的岗位和人员，在与劳动者作出相关书面约定的同时，应当优先考虑按照当地规定完成劳动行政部门的审批手续，避免合规风险。
（三）执行时：企业获得审批后在综合工时操作实施中常见问题
……
未完，待下篇
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